Le Tribunal de l’Union Européenne, dans une décision du 20 janvier 2021 (T-253/20), a examiné si le signe « It’s like milk but made for humans » pouvait être enregistré en tant que marque, notamment au regard de la condition de la distinctivité de la marque.

 

Contexte :

Oatly est une société suédoise spécialisée dans la vente de produits alimentaires confectionnés à base d’avoine, et notamment de boissons conçues comme des alternatives au lait.

En mars 2019, elle a sollicité auprès de l’Office de l’Union Européenne pour la Propriété intellectuelle l’enregistrement de la marque verbale « It’s like milk but made for humans », visant divers aliments et boissons en classes 18, 25, 29, 30 et 32.

L’Office a refusé l’enregistrement pour certains types de produits, à savoir pour l’essentiel les alternatives aux produits laitiers, considérant que le signe n’était pas distinctif vis-à-vis de ceux-ci.

La Chambre de recours a confirmé en février 2020 cette décision, estimant que le signe serait perçu par le public pertinent comme un slogan faisant l’éloge des boissons alternatives au lait mais pas comme l’origine de produits et services.

Or, pour être enregistré en tant que marque, un signe doit nécessairement être distinctif, soit être arbitraire au regard des produits visés, et pouvoir remplir la fonction essentielle de la marque, à savoir précisément garantir au consommateur l’origine des produits qu’il achète.

Non satisfaite par cette décision, Oatly a formé un recours devant le Tribunal de l’Union Européenne.

Solution :

Le Tribunal rappelle dans un premier temps que, conformément à la jurisprudence européenne, le seul fait que le signe puisse être utilisé en tant que slogan publicitaire n’empêche pas son enregistrement en tant que marque.

En revanche, conformément aux conditions classiques du droit des marques, le slogan ne pourra valablement constituer une marque qu’à la condition qu’il soit perçu par le public, outre sa dimension promotionnelle, également comme une indication d’origine des produits et services.

Le juge européen relève ensuite que le signe est composé de deux parties, reliées par le terme « but » (mais), ce qui lui permet de délivrer un double message : d’une part les produits commercialisés ressemblent à des produits laitiers sans en être ; d’autre part, le lait n’est pas un aliment destiné aux humains.

Or, cette seconde portion du message est contraire au principe communément admis que les produits laitiers sont bénéfiques pour la santé (en partie grâce à l’importante campagne menée en ce sens, tout le monde se souvenant par exemple du fameux slogan « Les produits laitiers sont nos amis pour la vie »), principe qui est aujourd’hui débattu voir combattu.

Dès lors, de par son message interpellant, le Tribunal estime que le signe « véhicule un message de nature à déclencher un processus cognitif auprès du public concerné », ce qui permettra finalement au consommateur de le mémoriser plus facilement et donc d’indiquer l’origine des produits sur lesquels il est apposé.

Le juge européen ajoute qu’il est sans incidence qu’une partie du public visé par la marque puisse éviter la consommation de produits laitiers (par conviction ou nécessité), et donc adhérer au message, dès lors que cette portion du public est parfaitement consciente que le message véhiculé représente une position encore minoritaire face à celle communément admise des apports nutritifs du lait.

Le Tribunal donne donc suite au recours formé, estimant que la marque « It’s milk but made for humans » est distinctive et qu’elle aurait dû être enregistrée.

Résumé :

Un slogan peut parfaitement être enregistré en tant que marque, à condition toutefois qu’il soit distinctif. Cela peut être le cas lorsque le slogan fait réfléchir le public, car il sera plus facilement mémorisé et permettra au consommateur de l’enregistrer comme l’origine de produits et services.

 

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Il n’y a pas que les nuggets dans la vie, il y a les hamburgers et les pizzas aussi ! Mais quand il s’agit d’analyser la validité d’un nom choisi pour la commercialisation d’un produit de fast food par rapport au nom de sandwich de renom, le juge est parfois invité à discuter de la confusion, possible ou non, entre un hamburger et une pizza.

 

Pour sociologique et philosophique qu’elle est, la question nécessite t’elle toutefois d’être débattue devant le juge dans le cadre d’une argumentation basée sur l’existence d’actes de parasitisme ?

C’est à cette question (plus juridique quant à elle) que la Cour de cassation répond dans un arrêt du 27 janvier 2021 (Cass. Com., 27 janvier 2021 : pourvoi n°18-20702).

Contexte :

Si Quick a dit que « nous c’est le goût », Sodebo indiquait par le passé qu’en ce qui la concerne, en ce souvient surtout du goût. Mais le goût (et les couleurs) ne se discutant pas, c’est à propos de l’usage du terme « Giant » que les sociétés Quick et Sodebo ont entamé un combat judiciaire.

Titulaire et licenciée de la marque internationale « Giant » enregistrée en juin 2006 pour des produits alimentaires, et notamment pour des « aliments, mets et plats préparés, non compris dans d’autres classes, en particulier article de fast food », les société France Quick et Quick Restaurant ont assigné la société Etablissement Bougro Sodebo en annulation de la marque française « Pizza Giant Sodebo » déposée en février 2011 et utilisé pour commercialiser en supermarchés une gamme de pizzas conditionnées en parts individuelles sous la dénomination « Pizza Giant ».

Sur renvoi après cassation, la Cour d’appel de Paris a prononcé la nullité de la marque « Giant », pour défaut de caractère distinctif. La Cour de cassation ne censure pas la décision sur ce point, considérant que le terme était effectivement perçu comme décrivant une caractéristique des produits, n’avait pas acquis de distinctivité par l’usage et devait rester à la disposition des professionnels.

Exit la validité de la marque antérieure donc.

Restait alors la question du parasitisme, également invoqué par les sociétés Quick sur le fondement de la responsabilité civile de droit commun cette fois.

La Cour d’appel avait également rejeté les demandes sur ce fondement, et avait écarté l’existence d’agissements parasitaires imputables à Sodebo au motif qu’il n’était pas démontré de risque de confusion entre le hamburger « Giant » et la pizza « Giant Sodebo ».

Quick se pourvoit de nouveau en cassation, et sur la question du parasitisme, rappelle que le succès de l’action en responsabilité pour agissements parasitaires ne suppose pas la démonstration d’un risque de confusion.

Peut importe donc qu’il soit ou non possible de confondre un hamburger avec une pizza. La question centrale est de savoir s’il y a volonté de la part de Sodebo de tirer indûment profit de la notoriété du burger « Giant » de Quick et des efforts publicitaire et investissements financiers des demanderesses.

Solution :

Ne souhaitant pas entrer dans un débat culinaire des plus épineux, la Haute juridiction rappelle, au visa de l’article 1382 devenu 1240 du Code civil, que « le succès de l’action en responsabilité pour agissements parasitaires, qui est ouverte à celui qui ne peut se prévaloir de droits privatifs, n’est pas subordonné à l’existence d’un risque de confusion ».

Ainsi, le fait que ne soit pas démontré un risque de confusion entre hamburger de fast food et pizzas vendues en grandes et moyennes surface est impropre à exclure la responsabilité pour agissements parasitaires.

Résumé :

Le risque de confusion, notion inhérente à la caractérisation de la contrefaçon de marque par imitation, reste donc étranger à la caractérisation d’actes parasitaires.

Reste toutefois que pour être caractérisé, le parasitisme nécessite encore que bien d’autres critères soient démontrés, tels que la notoriété du parasité, l’existence d’investissement de la part du parasité et la réalisation d’économies indues par le parasite, et celui de caractère volontaire des agissements.

La nécessité de se référer à ses critères résulte surement, rappelons-le, d’une volonté d’équilibre des intérêts : si des droits privatifs n’existent pas, c’est parfois car il s’agit de termes qui doivent rester utilisable par tous et non appropriable par un. Le parasitisme ne doit donc pas être utilisé comme une arme pour contourner ce principe.

 

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Par une décision récente du 12 février 2021, le Tribunal judiciaire de Paris est venu trancher le litige qui opposait la Ligue de protection des oiseaux (LPO) à la Fédération nationale des chasseurs (FNC) quant à leurs affiches respectives.

 

Contexte :

En Septembre 2018, la FNC a mené une campagne de publicité où elle proclamait les chasseurs « premiers écologistes de France » (l’ajout d’un point d’interrogation lui sera par la suite imposé par l’ARPP) via des affiches placées dans toute la France sur les murs de métro et panneaux publicitaires.

Or, estimant que cette campagne était fortement inspirée de ses propres affiches et de sa charte graphique, la LPO a réagi rapidement à ce qu’elle considérait comme une provocation en reprenant et détournant l’affiche de la FNC, pour critiquer la vocation écologique des chasseurs.

L’agence MARKETING PUBLICITE 2000, créatrice des affiches de la FNC, s’est alors offusquée de la dénaturation de ses affiches et a mis en demeure la LPO de cesser ses agissements.

L’association a donc décidé d’assigner ensembles la FNC et l’agence marketing, pour contrefaçon de droits d’auteur et atteinte à sa notoriété.

Solution :

La LPO a pris soin de fonder son action à la fois sur le droit d’auteur et sur le parasitisme, pour reprocher à la FNC d’avoir imité ses affiches afin de promouvoir la cause des chasseurs.

La LPO invoquait ainsi un droit d’auteur non sur une affiche en particulier, mais sur la charte graphique utilisée pour ses campagnes (présence d’un animal protégé, logo de la LPO, message en lettres blanches sur une bande verte, fond vert dominant…), imitée par la FNC sans pour autant être reproduite à l’identique.

Le Tribunal judiciaire a toutefois refusé de reconnaître un tel droit, relevant que les affiches utilisées par la LPO ne respectaient pas toutes la charte graphique invoquée ; dès lors, l’utilisation de cette prétendue charte n’était pas suffisamment constante pour justifier d’une protection.

En revanche, le parasitisme a été reconnu, le Tribunal judiciaire soulignant la similarité des affiches utilisées par la FNC avec celles de la LPO et la volonté manifeste de créer un rapprochement avec les affiches de l’association.

Les juges ont considéré que si l’imitation n’entrainait pas de risque de confusion entre les deux intervenants dans la mesure où l’affiche de la FNC comportait une référence explicite aux chasseurs, celle-ci nuisait en revanche à l’image de la LPO et témoignait d’une volonté de s’approprier les valeurs défendues par cette dernière.

Cela justifiait, selon la juridiction saisie, que la fédération soit condamnée à indemniser son adversaire à hauteur de 5000€.

Par ailleurs, en défense, la FNC et son agence de publicité avaient elles-mêmes invoqué un droit d’auteur sur leurs propres affiches, dont la reprise par la LPO était indubitable.

Le Tribunal judiciaire a ici encore refusé de reconnaître l’existence de droits d’auteur, au motif que la reprise fautive par l’agence de publicité des éléments essentiels des affiches de la LPO empêchait de caractériser l’originalité des affiches imitatrices.
Il a également relevé que la FNC et l’agence de publicité ne pouvaient pas, sans se contredire, invoquer un droit d’auteur sur leurs propres affiches alors qu’elles déniaient toute originalité de celles de la LPO.

Résumé :

Au regard des faits, il ne fait guère de doute ici que la Fédération Nationale des Chasseurs cherchait à voler dans les plumes de la Ligue de Protection des Oiseaux, en imitant la forme de ses communications publicitaires. Elle est donc sanctionnée à ce titre, pour parasitisme.

 

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Il ressort de l’article L. 122-4 du Code de la propriété intellectuelle que « Toute représentation ou reproduction intégrale ou partielle faite sans le consentement de l’auteur ou de ses ayants droit ou ayants cause est illicite. Il en est de même pour la traduction, l’adaptation ou la transformation, l’arrangement ou la reproduction par un art ou un procédé quelconque ». Pour savoir si contrefaçon il y a, il convient de déterminer notamment si les créations querellées sont originales. Dans une affaire récente (10/11/2020, n°114/2020), la Cour d’appel de Paris a eu l’occasion de se pencher sur une affaire portant sur des jeux pédagogiques.

La société LUDIA intervient dans le domaine de la conception et commercialisation de jeux pédagogiques à l’attention des professionnels.

Deux anciens salariés de cette société ont, suite à leur départ, créé des structures concurrentes, à savoir les sociétés COLEMOI et GUERRERO ORTHO.

Constatant la vente de certains de ses jeux sur un salon par GUERRERO ORTHO, elle-même approvisionnée par COLEMOI, la société LUDIA a fait diligenter une saisie-contrefaçon et a assigné ces dernières en justice, notamment pour contrefaçon de droits d’auteur.

La démarche fût fructueuse en première instance, raison pour laquelle les parties succombantes ont décidé de former appel du jugement rendu.

Assez classiquement, les sociétés appelantes soulevaient :
• L’irrecevabilité de la société LUDIA a agir sur le fondement du droit d’auteur en raison de l’absence d’exploitation non-équivoque des jeux en cause par cette dernière et d’une co-titularité avec le dirigeant de la société COLEMOI,
• L’absence d’originalité des jeux,
• L’absence de contrefaçon.

Sur le premier de ces points, il est tout d’abord à préciser la règle selon laquelle lorsqu’une personne exploite de manière non-équivoque une création protégée par le droit d’auteur, elle est alors présumée titulaire de ce dernier. En l’espèce, la Cour d’appel a retenu que rien ne venait contredire cette exploitation non-équivoque puisque, notamment, il était prouvé que les jeux commercialisés l’étaient bien par la société LUDIA avec date certaine, cette dernière étant en sus cessionnaire des droits d’auteurs de la personne ayant concouru à leur création.

Sur la co-titularité ensuite, celle-ci a été rejetée au motif que le salarié l’invoquant avait simplement, et au mieux, donné quelques conseils portant sur des modifications à apporter aux jeux. Cela était insuffisant donc.

S’agissant de l’originalité des jeux en cause, les juges du fond l’ont à chaque fois retenue, passant en revues les critères mis en avant par la société LUDIA démontrant selon elle cette originalité, à savoir :

« – La composition générale et l’agencement des éléments du jeu pédagogique,
• des couleurs et une figuration spécifiques des pièces,
• des configurations visuelles
• des symboles,
• l’aspect des personnages ».

Sur la contrefaçon enfin, les appelantes invoquaient les différences entre les jeux querellés. Les juges du fond ont rappelé que la contrefaçon s’apprécie au vue des ressemblances et non des différences. Ils ont donc retenu la contrefaçon, cette dernière ressortant notamment de ce que certains jeux avaient été importés et/ou commercialisés tels quels, sans accord préalable de la société LUDIA ou encore de ce que d’autres reprenaient les mêmes caractéristiques que ceux de cette dernière.

 

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