« Si quelque chose tue plus de 10 millions de gens dans les prochaines décennies, ça sera probablement un virus hautement contagieux plutôt qu’une guerre. Nous avons investi beaucoup dans la dissuasion nucléaire, et très peu dans un système pour endiguer les épidémies. Nous ne sommes pas prêts ».

 

Tel était le scénario prédit par Bill Gates lors d’un talk TED en 2015, et qui fait caisse de résonance avec la dramatique propagation du Covid-19 touchant actuellement la planète.

Cette crise sanitaire d’une ampleur sans précédent que nous traversons actuellement a ainsi conduit de nombreux pays à travers le monde, en l’absence de vaccins efficaces, à chercher rapidement des solutions pour l’endiguer, notamment du côté des nouvelles technologies.

En effet, en raison du niveau très faible du nombre de personnes immunisées et donc d’un risque d’un sursaut épidémique post confinement, le Gouvernement a annoncé travailler, sous les auspices de la CNIL, au lancement prochain d’une application mobile dénommée « STOP COVID ». Celle-ci permettrait le traçage des personnes positives au Covid-19 afin d’avertir celles qui sont entrées en contact avec elles, via leur téléphone portable.

De nombreux parlementaires et spécialistes, ainsi que la CNIL elle-même, sont cependant indécis sur les résultats que nous pourrions en tirer mais également très inquiets au regard des éventuels impacts négatifs qu’elle serait susceptible d’engendrer sur nos libertés individuelles dans une démocratie contemporaine comme la nôtre.

Faisons donc un tour d’horizon de l’arsenal juridique que nous avons à disposition en France pour préserver les libertés individuelles des citoyens, des pratiques étrangères mises en place pouvant servir d’exemple, et enfin des autres enjeux de l’utilisation à grande échelle de ce traçage numérique en France.

1. Le projet d’application mobile stop-covid en quelques mots

Afin de tenter de cartographier la propagation du virus Covid-19, et d’identifier les personnes à risque, de nombreux projets de surveillance des citoyens ont été à l’étude. Les techniques envisagées se concentraient essentiellement sur le traçage des téléphones portables par l’utilisation de la technologie Bluetooth ou de la géolocalisation.

L’application STOPCOVID, pour laquelle le Bluetooth aurait été préféré, est un projet piloté par l’INRIA (Institut national de recherche en informatique et en automatique). Il s’agit d’une application open source, installée volontairement par les utilisateurs permettant de suivre les interactions sociales des personnes contaminées et identifier les personnes ayant potentiellement été exposées au virus suite à la rencontre de malades (avérés ou asymptomatiques).
Grâce au Bluetooth, lorsque deux personnes se croiseraient pendant une certaine durée et à une distance rapprochée, le téléphone portable de l’un enregistrerait les références de l’autre dans son historique. Ainsi, lorsqu’une personne contracterait le COVID-19, elle devrait le signaler et les personnes qui ont été en contact prolongé avec elle seraient automatiquement prévenues par l’application avec la possibilité de se faire tester ou se confiner.

Un projet similaire est également à l’étude au niveau européen.

2. Application mobile stop-covid et mise en perspective avec notre arsenal juridique

Ce projet d’application mobile STOP COVID ne manque pas de créer la polémique. Certains considèrent que la Loi Informatique et Libertés, le RGPD ou encore la Directive « E-Privacy » n’auraient pas lieu d’être appliquées eu égard au fait que les données seraient tout bonnement anonymisées.

Cependant, la CEPD tout comme la CNIL sollicitent que les règles édictées par la Loi Informatique au niveau national et le RGPD au niveau européen soient appliquées strictement. Comprendra qui pourra !

Concrètement, la fragilité du dispositif réside dans les difficultés à assurer une anonymisation totale. Il serait en effet possible, même à partir de données pseudonymisées, d’effectuer des recoupements qui permettraient l’identification des individus. En effet, par exemple, on voit mal comment on aurait l’assurance qu’il ne serait plus possible d’identifier la personne puisqu’un message lui sera a priori envoyé sur son numéro de téléphone, qui est une donnée personnelle.

L’utilisateur sera également obligé de télécharger l’application sur les plateformes de téléchargement, via un compte Apple ou Android, qui comporte ici encore ses données personnelles.

C’est sans nul doute la raison pour laquelle la CNIL a préconisé la sagesse et donc le respect strict de la législation sur la vie privée et les données personnelles.

Mais quels remparts à d’éventuels abus avons-nous dans notre législation ?

L’article 6 du RGPD et l’article 5 de la loi « Informatique et Libertés » prévoient que le traitement de données à caractère personnel n’est possible que dans certaines hypothèses et pour certains motifs limitativement énumérés, qui sont les « bases légales » possibles du traitement.

L’une des bases légales est le consentement. C’est la piste privilégiée par la CNIL.

La Présidente de la CNIL, Madame Marie-Laure Denis est en effet venue rappeler qu’« un véritable volontariat est la meilleure garantie du respect du Règlement général sur la protection des données (RGPD) ». Elle a insisté également sur le fait que le consentement nécessite d’informer les utilisateurs sur plusieurs points : « quelles données sont utilisées, par qui, avec qui sont-elles partagées, pour quelle finalité, pour combien de temps. Il faut veiller à ce qu’il n’y ait pas de case précochée ».

Notons en outre que la Directive « E-Privacy » prévoit également en son article 9 qu’un consentement est nécessaire pour tout traitement de données permettant de localiser l’équipement terminal d’un utilisateur à des fins autres que celles relatives à l’acheminement d’une communication.

Cependant si le dispositif en cours de développement devenait obligatoire, le consentement ne serait alors plus suffisant.

A quelles garanties pourrions-nous alors nous raccrocher ?

La base légale la plus appropriée serait alors la mission d’intérêt public au sens des articles 6.1.e) du RGPD et 5.5° de la loi « Informatique et Libertés ». Dans sa Délibération n° 2020-046 du 24 avril dernier, la CNIL précisait ainsi que « le choix de cette base légale permet en outre de concilier en toute sécurité juridique le caractère volontaire de l’utilisation de cette application et les éventuelles incitations des pouvoirs publics à une telle utilisation, afin de promouvoir son utilisation la plus large possible ».

L’article 9 du RGPD prévoit également que le traitement de ces données sensibles (telles que les données de santé) est interdit, sauf si le traitement est nécessaire pour des motifs d’intérêt public dans le domaine de la santé publique (2.i).

Il serait alors certainement nécessaire d’adopter une loi pour en définir les contours et préciser la nécessité au regard du risque sanitaire, tout en expliquant la finalité et la proportionnalité de la collecte des données et son caractère nécessaire.

Par ailleurs, comme l’a indiqué la CNIL dans sa délibération du 24 avril : « pour ce qui concerne le traitement de données de santé dans le cadre d’une mission d’intérêt public, le gouvernement doit veiller à ce que l’atteinte portée à la vie privée demeure proportionnée à l’objectif poursuivi. Comme il a été indiqué, la protection de la santé constitue également un objectif à valeur constitutionnelle ».

La proportionnalité est donc le maitre-mot. Dans sa délibération du 25 mai dernier, la CNIL considère que cette proportionnalité passe notamment par le caractère temporaire de l’application, en prenant acte que le terme de sa mise en œuvre serait fixé à six mois à compter de la fin de l’état d’urgence sanitaire par le projet de décret.

Au regard des finalités sanitaires des traitements, il convient de trouver un équilibre entre santé et libertés individuelles afin d’éviter que cette application ne soit trop intrusive. Le traçage numérique doit s’accompagner impérativement des garanties exposées ci-avant par la Présidente de la CNIL, à laquelle s’ajoute inévitablement la sécurité des données. Cette garantie est essentielle mais pas si évidente que cela à assurer avec l’usage du Bluetooth car celui est amené périodiquement à connaître des failles de sécurité. Cela imposera donc aux utilisateurs de mettre à jour régulièrement leur smartphone.

Autre écueil, la nécessité de garder activée la fonction Bluetooth de son téléphone imposera de gérer au mieux les autres applications utilisant cette fonction par le biais des autorisations données. Il ne sera plus possible simplement de désactiver purement et simplement la fonction Bluetooth du téléphone. Malgré ce qui précède, il faut cependant garder à l’esprit que cette technologie reste beaucoup intrusive que d’autres alternatives tel que par exemple la localisation par le biais des données GPS.

Sur ces aspects techniques, la CNIL, dans sa délibération du 24 avril dernier, mettait en garde d’ailleurs et sollicitait la nécessité que « seuls des algorithmes cryptographiques à l’état de l’art doivent être mis en œuvre, afin d’assurer l’intégrité et la confidentialité des échanges » et estime nécessaire que « des mesures soient mises en œuvre à la fois dans le serveur central et dans l’application pour éviter de pouvoir recréer un lien entre ces pseudonymes temporaires et des informations spécifiques au terminal liées à la technologie Bluetooth (comme le nom de l’équipement mobile ou son adresse MAC) permettant d’identifier les utilisateurs ».

Elle relevait cependant l’importance du libre accès aux protocoles utilisés et au code source, pour permettre à la communauté scientifique de participer à l’amélioration de l’application. Dans sa dernière délibération du 25 mai dernier, elle précisait également que l’utilisation du mécanisme de fixation du certificat (certificate pinning) sur les applications mobiles constitue une bonne pratique, permettant aux applications d’authentifier de manière sûre le serveur avec lequel elles communiquent et de garantir la stricte confidentialité des données échangées avec le serveur.

En tout état de cause, le Gouvernement n’a pas échappé à l’obligation d’effectuer une analyse d’impact, au regard du risque élevé pour libertés individuelles des individus, (données de santé traitées à grande échelle et recours à un suivi systématique)..

3. Qu’en est-il à l’étranger ?

Le confinement subi par des dizaines de millions de citoyens français est un contrôle de la population en temps de paix totalement inédit. Ne pouvant perdurer des mois, mais compte tenu du risque d’un nouveau pic épidémique, le Gouvernement a souhaité opter pour solution alternative, et d’avoir ainsi recours à la technologie pour juguler la crise.

Même si, comme le dit le proverbe « la comparaison n’est pas raison », il est intéressant de se pencher sur les techniques déjà mises en place dans d’autres pays.

Parmi les mesures d’urgence mises en place par d’autres États, le « backtracking », utilisé par des pays asiatiques comme Singapour ou la Corée du Sud, consistant à collecter et traiter les données personnelles de géolocalisation GPS des téléphones, permettant alors de vérifier que les patients porteurs du virus sont bien à leur domicile (le port d’un bracelet électronique est même envisagé en Corée du Sud). Il permet aussi d’avoir accès à tous leurs déplacements. Cette hypothèse était envisagée en France, mais abandonnée pour privilégier plutôt le Bluetooth.

On peut citer également comme autre pratique celle d’Israël, qui a développé des stratégies de traçage numérique particulièrement intrusives pour contrôler les déplacements de sa population. Ses services de renseignement y ont d’ailleurs accès.

Pour ce qui est de l’Europe, en Pologne, l’application mobile déployée oblige les personnes confinées à se prendre en photo régulièrement. La police est alertée en cas d’absence de réponse de la personne concernée dans les 20 minutes de la demande afin de vérifier que la personne assignée en quarantaine respecte son confinement. L’Italie, le pays le plus touché d’Europe, il est envisagé une application mêlant traçage Bluetooth et suivi GPS.

Bien que certains de ces dispositifs aient déjà été utilisés dans le cadre de la lutte antiterroriste, on peut s’inquiéter raisonnablement au regard de la protection de la vie privée et des données personnelles.

Apple et Google ont enfin proposé le développement d’une plateforme commune de traçage. Cette proposition, suscitant la méfiance en raison de l’impact sur les données personnelles, a été refusée par le Gouvernement français.

Pour l’heure, l’efficacité de ces dispositifs n’est pas encore prouvée…

4. Autres enjeux liés au traçage numérique

La première question qui se pose est de savoir comment mettre en œuvre des outils technologiques comme STOP COVID sans risquer de stigmatiser et porter atteinte aux droits de personnes ?

En premier lieu, seulement 75 % ont des smartphones (taux moins élevé pour les plus de 70 ans) permettent de télécharger cette application. Quid pour les autres ? La Présidente de la CNIL rappelle qu’il importe d’« avoir conscience de la réalité sociale et de la fracture numérique : un quart au moins de la population ne dispose pas de téléphone permettant de télécharger des applications. Il est même probable que cela corresponde à la catégorie des personnes les plus vulnérables, celles-là mêmes qui, dans le cadre d’une stratégie de déconfinement progressif, resteraient confinées le plus longtemps. C’est un enjeu social important. »

Il est par ailleurs fort possible qu’il y ait des erreurs commises par cette application, ce qui pourrait contribuer à stigmatiser des gens comme porteurs du virus alors qu’ils ne le sont pas. D’une part, si l’application est téléchargée par une proportion non assez importante de la population, et comme elle pourra être désinstallée à tout moment, l’efficacité pourra s’avérer très réduite. Enfin, l’absence d’alerte par l’envoi d’un message pourrait laisser penser à l’utilisateur qu’il est en « sécurité sanitaire » et le faire prendre des risques qu’il n’aurait peut-être pas pris sans cette application.

Pour que les effets tirés soient bénéfiques, il convient que de nombreux paramètres soient réunis (détention d’un téléphone portable, téléchargement de l’application, conservation du téléphone portable toute la journée avec le Bluetooth) mais pas seulement. Il est important que d’autres mesures (tests, masques et respect des mesures de distanciation par la population) soient effectives, sans quoi, l’application n’aura pas grand intérêt. Nous aurons malheureusement sans cela les patients asymptomatiques qui continueront à faire circuler le virus. La solution technologique est seulement une « pierre à l’édifice » parmi tant d’autres !

Comme l’a concédé d’ailleurs Marie-Laure Denis, la présidente de la CNIL, devant l’Assemblée nationale le 8 avril dernier « Preuve s’il en est que la mise en place d’une application de suivi des personnes n’est qu’un des éléments de la réponse sanitaire : ce n’est en rien une solution magique ».

D’autres enjeux techniques ne peuvent par ailleurs être laissés pour compte. En effet, la technologie Bluetooth ne permet pas pour le moment de mesurer les distances. Or c’est justement ce qui est recherché par l’application STOP COVID, prévenir les personnes qui ont été en contact avec un malade testé positif, afin qu’elles se fassent tester elles-mêmes ou restent confinées.

Christian Bachmann, expert de la mesure des distances par Bluetooth concédait au Journal le Monde le 10 avril dernier dans une interview que « Le calcul de distance est basé sur la mesure, par le smartphone, de la puissance des ondes Bluetooth émises par l’autre appareil, qui faiblissent avec la distance. Il y a malheureusement beaucoup de perturbations qui peuvent entraîner des erreurs : le rebond des ondes Bluetooth contre le sol, les murs, le plafond, les surfaces métalliques. En outre, le signal varie si on porte le mobile à la main, en poche ou dans un sac. Certes, ces perturbations sont moins grandes à faible distance, mais la marge d’erreur demeure importante ».

D’autres enjeux autour des données personnelles nous viennent à l’esprit. Le projet de décret relatif à l’application STOPCOVID prévoit que les données personnelles ne seront pas transférées hors de l’Union européenne. Cependant, à notre sens, l’Etat aura en effet du mal à garantir que les GAFA (Apple et Google) n’auront pas accès à nos données personnelles lors du téléchargement de l’application (via un terminal rattaché à une personne physique) et lors des mises à jour des applications, pour les réutiliser pour d’autres finalités. Loïc Hervé, sénateur membre de la CNIL a concédé très justement que « il faut être vigilant, savoir où on stocke les données, si elles ne risquent pas d’être utilisées à d’autres fins, notamment de développement. Le diable se cache dans les détails ».

Comme premier gage de confiance, à ce stade, la CNIL a suggéré, par sa délibération du 25 mai dernier sur le projet de décret portant sur l’application, que certaines finalités de traitement soient expressément exclues dans le texte (ex : les opérations de recensement des personnes infectées, d’identification des zones dans lesquelles ces personnes se sont déplacées, de prise de contact avec la personne alertée ou de surveillance du respect des mesures de confinement, etc.).

En plus des enjeux éthiques majeurs de cette surveillance de masse, l’incertitude quant à la sécurité de ce dispositif laisse songeur. Même si juridiquement nous avons un arsenal pour garantir le respect des libertés individuelles des individus, le maillot faible pourrait résider dans l’aspect technique, qui peut présenter de nombreuses failles et des conséquences irréversibles.

Affaire à suivre donc…à compter du 2 juin, jour du lancement annoncé de l’application STOP COVID.

Gageons cependant que tout cela nous permettra de nous débarrasser de ce fichu COVID 19 !

 

Vous souhaitez en savoir plus sur ce sujet, un avocat RGPD du cabinet SOLVOXIA se tient à votre disposition. 

La loi du 11 mai 2020 (n°2020-546) a prolongé l’état d’urgence sanitaire jusqu’au 10 juillet inclus. En conséquence, l’ordonnance du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d’urgence sanitaire a elle aussi été modifiée, par l’effet d’une ordonnance du 13 mai dernier, entrée en vigueur le 15 mai.

 

Il est ainsi désormais prévu que toutes les échéances intervenant entre le 12 mars et le 23 juin 2020 (inclus) sont reportées :

• au 23 juillet 2020 si le délai initial était d’un mois
• et au 23 août 2020 si le délai initial était de deux mois ou plus.

Si le texte est clair, il n’en reste pas moins que dans la pratique, ce report de délai va entrainer une certaine insécurité juridique dans certains cas particuliers, impactant notamment le dépôt des titres.

Tel est notamment le cas en matière de marque, ces dispositions entrainant en pratique pour certains déposants un rallongement non négligeable du délai d’opposition des tiers, alors même que le délai de priorité pour une extension internationale n’est quant à lui pas impacté par ces dispositions de prolongation.

Dans certains cas, le délai d’opposition (en principe de deux mois à compter de la publication de la demande de marque au BOPI) pourrait ainsi expirer après l’expiration du délai de priorité de 6 mois (lequel court à compter de la date de dépôt de la demande de marque).

Tel serait par exemple le cas du déposant ayant procédé au dépôt de sa demande de marque mi-février mais dont la publication de la demande par l’INPI ne serait intervenue que 4 semaines plus tard, mi-mars, soit au cours de la période d’état d’urgence sanitaire. Ainsi, alors que le délai de priorité expire dans ce cas mi-juillet, le délai d’opposition des tiers expirera quant à lui fin août.

Plusieurs déposants de demandes de marques vont ainsi, de fait, se retrouver contraints de décider d’une demande d’extension ou non à l’international avant même de savoir si un tiers entend contester la demande initiale, ce alors même que leurs demandes de marques ont été faites avant même le début du confinement, parfois à une date où le Covid-19 semblait encore lointain pour certains.

C’est là aussi ce qui s’appelle « plonger en eaux troubles », ce d’autant plus au regard des coûts que peuvent représenter des extensions à l’international.

A noter que du côté de l’EUIPO, son directeur exécutif avait initialement étendu les délais de procédure jusqu’au 1er mai, ce délai ayant été reporté au 18 mai 2020 par décision en date du 29 avril dernier. L’OMPI de son côté, bien que faisant valoir la continuité des procédures, fait aussi en sorte de tenir compte des difficultés entrainées par la crise sanitaire, sans pour autant prévoir une prorogation des délais.

Cependant, l’inobservation d’un délai peut être justifiée (annonce officielle, certificat médical, …) ou excusée pour cause de force majeure, dans un délai maximum de 6 mois après l’expiration du délai applicable, et sous réserve d’avoir pris les mesures pertinentes dès que possible.

 

Vous souhaitez en savoir plus sur ce sujet, un avocat propriété intellectuelle du cabinet SOLVOXIA se tient à votre disposition. 

Face aux difficultés provoquées par le Covid-19, Bruno Le Maire, ministre de l’économie et des finances, a, le 28 février, reconnu cette épidémie « comme un cas de force majeure pour les entreprises » dans le cadre des contrats passés avec l’État, des marchés publics.

 

Cette déclaration a suscité de nombreuses réactions et interrogations (ex : mes salariés sont en chômage partiel ou en télétravail, puis-je invoquer la force majeure pour éviter des pénalités de retard ; la crise à venir m’oblige à réduire la voilure, est-ce que je peux remettre en cause le contrat signé; mes clients peuvent-ils suspendre le paiement de mes factures au même motif ? etc.) mais aussi de nombreuses incompréhensions quant à ce qu’il est possible ou non de faire en pleine crise sanitaire.

Dans cet article, nous avons pris le parti, autour de dix questions tirées de notre exercice, de traiter ce sujet appliqué au secteur du numérique, tant côté prestataires (ex : éditeurs de logiciels métiers ou d’applications web, SSII, agences web, etc.) que côté clients.

Bien entendu, les réponses apportées sont transposables à toutes entreprises mais il n’existe pas de réponse unique, l’impact de cette épidémie devant, quoiqu’il en soit, faire l’objet d’une appréciation au cas par cas.

1. La force majeure : mais qu’est-ce que c’est exactement ?

La force majeure est définie par l’article 1218 du Code Civil, en son alinéa 1, comme « un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur ».

Elle peut cependant avoir été aménagée contractuellement par les parties en prévoyant ou en excluant des cas de force majeure et en précisant les modalités de sa mise en œuvre.

Sous réserve des dispositions contractuelles applicables, un événement sera donc considéré comme un cas de force majeure s’il porte les caractéristiques suivantes :

L’évènement devait être imprévisible au moment de la formation du contrat

Si le contrat a été conclu avant l’apparition de l’épidémie, cette condition sera remplie. A l’inverse, s’il a été conclu postérieurement, l’imprévisibilité ne sera pas caractérisée.

Le marqueur temporel peut toutefois donner lieu à discussion.

En effet, s’il paraît possible de soutenir que tout un chacun ne pouvait envisager début mars la fermeture des écoles le 16 mars et 24 heures plus tard le confinement général aux motifs, qu’à cette même époque, il était largement relayé sur les réseaux sociaux qu’il s’agissait d’une « simple grippe », il pourrait, à l’inverse, être soutenu que dès le 20 janvier 2020, l’OMS déclarait le Covid-19 comme une urgence de santé publique de portée internationale…

La question sera donc, sans nul doute, largement débattue pour les contrats conclus dans cette période « grise ».

Gageons cependant que des juges saisis se montreront pragmatiques au vu de la nouveauté de la maladie et de son niveau de propagation inédit.

L’évènement doit échapper au contrôle du débiteur et ses effets conduire à une impossibilité d’exécution ne pouvant être évitée par des mesures appropriées

Si l’inexécution est directement liée au Covid-19, la condition d’évènement échappant au contrôle du débiteur peut être considérée comme remplie car si les Etats à travers le monde éprouvent toutes les peines à stopper/ralentir cette pandémie, il s’agit dès lors bien d’un événement hors de contrôle de simples contractants à un contrat.

En revanche, sauf à appartenir à un secteur interdit d’exercice (ex : les hôtels, les restaurants, etc.), démontrer que les effets de l’événement ne pouvaient pas être évités par des mesures appropriées, pourrait s’avérer périlleux.

Ainsi, par exemple, une agence web ou une SSII peuvent-elles invoquer la force majeure dans le cadre d’un projet de site internet ou d’intégration d’un logiciel métier aux motifs de la mise en œuvre massive chez un client du chômage partiel et de l’impossibilité d’aller sur site ?

Rien n’est moins sûr.

En effet dans les domaines du web et de l’informatique, rares sont les cas où la prestation à distance ne serait pas possible. En revanche, s’il peut être démontré qu’une partie de l’équipe projet ou l’une des personnes clefs bénéficiant d’une expertise unique (ex : sur un logiciel ou une base de données spécifique) a été touchée par la maladie, et qu’il n’existe pas de ressources alternatives possibles, la force majeure pourrait au moins partiellement être invoquée.

Il s’agit donc d’une appréciation au cas par cas.

Le premier réflexe consiste dès lors à se reporter au contrat signé pour savoir, le cas échéant, comment il a été convenu que la question de la force majeure soit traitée. Ainsi, par exemple, le cas d’épidémie peut avoir, purement et simplement, été exclu du cas de force majeure, et très souvent il est prévu que l’événement concerné doit perdurer dans le temps pour être qualifié de force majeure (ex : 60 jours).

2. Quels sont les effets de la force majeure ?

Les effets de la force majeure sont prévus à l’alinéa 2 du même article 1218 : « si l’empêchement est temporaire, l’exécution de l’obligation est suspendue à moins que le retard qui en résulterait ne justifie la résolution du contrat. Si l’empêchement est définitif, le contrat est résolu de plein droit et les parties sont libérées de leurs obligations ».

En résumé, trois cas sont possibles :

• L’obligation rendue impossible est suspendue temporairement jusqu’à ce que les effets du cas de force majeure disparaissent. Cela sera le cas, par exemple, du déploiement d’un logiciel métier rendu impossible par l’absence des équipes du client pour procéder à sa réception.

• L’effet suspensif est écarté au profit de la résolution lorsque la nature du contrat fait que l’exécution n’aurait plus de sens si elle devait être retardée. Ainsi dans l’hypothèse d’un site internet ou d’une application mobile développés spécifiquement pour un événement donné, lui-même annulé (et non reporté) du fait du Covid-19, la résolution devrait alors être vraisemblablement prononcée, emportant obligation de restituer les sommes n’ayant pas reçu de contrepartie.

• Si l’empêchement devient définitif, la résolution s’imposera. Ce sera le cas, par exemple, si le développeur d’un site exerçant en entreprise individuelle fini par succomber des suites du Covid-19.

3. Concrètement, comment se prévaloir de la force majeure auprès de son co-contractant ?

Si vous estimez rentrer dans un cas de force majeure au sens de la loi ou du contrat vous liant à votre contractant, il vous appartient alors de :

• vérifier et, le cas échéant, respecter, le formalisme prévu au contrat pour mettre en œuvre la force majeure (ex : obligation de respecter un préavis),
• justifier, obligation par obligation, précisément les raisons qui vous poussent à considérer que la force majeure est constituée,
• préciser les conséquences que vous tirez de la force majeure, à savoir la suspension (en précisant jusqu’à quand vous estimez qu’ elle interviendra) ou la fin du contrat (résolution),
• penser à facturer les sommes qui vous sont dues pour le travail déjà accompli !

4. Peut-on résilier pour manquement un contrat en pleine crise sanitaire ?

Concrètement, rien ne vous empêche de vous prévaloir d’une clause pour manquement en pleine crise sanitaire.

Problème de taille cependant : ses effets immédiats seront annihilés par application de l’ordonnance n°2020-306 du 25 mars 2020 qui dispose que les clauses résolutoires, lorsqu’elles ont pour objet de sanctionner l’inexécution d’une obligation dans un délai déterminé, sont réputées n’avoir pas pris cours ou produit effet, si le délai a expiré pendant la période allant du 12 mars 2020 à l’expiration d’un délai d’un mois à compter de la date de cessation d’état d’urgence sanitaire. Le délai pour exécuter est alors reporté selon les termes de l’ordonnance.

A l’inverse, si votre contrat prévoit une possibilité de résiliation pour convenance moyennant indemnisation, vous pourrez l’actionner.

Reste toutefois à évaluer au préalable l’impact opérationnel et financier d’une telle fin de contrat (ex : possibilité de relancer un projet équivalent dans un délai raisonnable passée la crise, coût de l’indemnisation contractuelle, effets collatéraux sur l’ensemble contractuel – ex : prestataire assurant la maîtrise d’ouvrage, organisme de financement, etc.)

5. Votre contractant a décidé d’autorité de suspendre le contrat pour force majeure : comment réagir ?

La crise frappe de plein fouet votre client. Sous couvert de la force majeure, il souhaite, dans les faits, temporiser voire stopper l’exécution de votre prestation pour alléger sa trésorerie.

Face à une telle situation, il est recommandé :

• d’évaluer la conformité de la qualification de force majeure retenue et le respect par votre client des conditions de sa mise en œuvre par rapport aux termes contractuels convenus et à la loi,
• de lui demander, si nécessaire, des précisions sur les circonstances qui empêcheraient une poursuite par des moyens appropriés,
• d’apprécier les conséquences financières de son côté versus sa capacité à exécuter ses prestations dans le contexte de crise, et donc de voir si une renégociation des termes contractuels ne serait pas plus avantageuse que de s’arc-bouter sur les termes du contrat initial, et l’absence de force majeure qui ne sera pas tranchée en un jour si un juge doit être saisi,
• procéder à la facturation ce qui peut être facturé au titre des prestations exécutées et réceptionnées.

6. Puis-je profiter de la crise pour ne pas renouveler des abonnements logiciels/services web coûteux pour mon entreprise ?

La réponse est oui si le délai pour dénoncer le contrat expire pendant la période allant du 12 mars à un mois après la fin de la crise d’urgence sanitaire.

Cela ressort de l’article 5 de l’ordonnance précitée qui donne alors jusqu’à deux mois après la fin de la période précité pour dénoncer le contrat.

Pratiquement, il est donc particulièrement intéressant de passer en revue si certains abonnements coûteux pour l’entreprise à des logiciels, bases de données ou services web (ex : webmarketing, référencement web, etc.) n’expirent pas pendant cette période, et donc en profiter pour alléger ses charges, changer de prestataire ou renégocier ses contrats.

7. Mon client peut-il, au motif de la crise sanitaire, refuser de régler des prestations dues ?

La réponse est négative car la force majeure « financière » n’existe pas.

Cela a été acté par la Cour de cassation dans un arrêt du 16 septembre 2014 aux termes duquel il a été jugé que « le débiteur d’une obligation contractuelle de somme d’argent inexécutée ne peut s’exonérer de cette obligation en invoquant un cas de force majeure ».

Cependant, si la validité d’un contrat portant sur un projet informatique ou web a été conditionnée à un accord de financement par un organisme de crédit et que celui-ci est refusé en raison du contexte incertain, la situation sera alors différente et le contrat pourra, dans ce cas, à l’inverse, être remis en cause.

8. Une clause pénale ou une astreinte produisent-elles leurs effets pendant la crise sanitaire ?

La réponse est négative comme pour le cas de la clause résolutoire précitée. Ainsi par exemple, une clause pénale (à savoir une clause qui sanctionne par le paiement d’une pénalité déterminée à l’avance un manquement) sera réputée n’avoir pas pris cours ou produit effet si le délai a expiré pendant la période allant du 12 mars 2020 à l’expiration d’un délai d’un mois suivant la fin de la crise.

9. Mon client peut-il exiger le remboursement d’un acompte versé pour une prestation suspendue en raison de la crise sanitaire ?

Si le versement de l’acompte n’était pas conditionné à l’exécution des prestations, il apparaît impossible d’exiger ce remboursement sauf si l’exécution est devenue impossible pour cause de force majeure entrainant la résolution du contrat, et donc la restitution des sommes.

10. J’ai entendu parler du mécanisme de la révision pour imprécision : kesaco et puis-je m’en prévaloir ?

Ce mécanisme est prévu par l’article 1195 du code civil qui dispose que « si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. ».

En résumé, trois conditions :

• d’une part, un changement de circonstances imprévisibles (selon la date de signature du contrat, le Covid-19 constitue une telle circonstance),
• d’autre part un changement entraînant une exécution excessivement onéreuse,
• et enfin il ne faut pas que, contractuellement, la partie subissant cette exécution excessivement onéreuse ait accepté ce risque.

Ce mécanisme pragmatique applicable pour les contrats conclus depuis la réforme du droit des contrats de 2016 mais souvent prévu antérieurement par des clauses dites de « hardship » pose toutefois des difficultés, car ses effets positifs sont directement liés à la volonté des parties.

Ainsi, sans accord des parties pour renégocier le contrat ou y mettre fin, seule la saisine du juge est offerte pour trancher la question avec la contrainte que pendant cette période de renégociation les parties doivent continuer à exécuter leurs obligations contractuelles…

Autre contrainte : le Covid-19 ayant entrainé la fermeture des juridictions qui tournent au ralenti, la saisine du juge dans un délai raisonnable et compatible avec la temporalité du contrat apparaît des plus hypothétique.

 

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L’ancien article 1150 du code civil disposait que « le débiteur n’est tenu que des dommages et intérêts qui ont été prévus ou qu’on a pu prévoir lors du contrat, lorsque ce n’est point par son dol que l’obligation n’est point exécutée ».

 

Dans une décision du 24 octobre 2019 (n°18/07160), la Cour d’appel de Versailles a conclu à l’inopposabilité de la clause limitative de responsabilité, dont le caractère dérisoire de l’indemnisation conduisait à vider de sa substance l’obligation essentielle souscrite par le prestataire, fournisseur d’accès à internet.

En l’espèce, un fournisseur d’accès à internet avait conclu, avec un éditeur de bandes dessinées, un contrat à durée indéterminée de fourniture d’un accès au réseau téléphonique et d’un service de connectivité internet. Celui-ci s’était engagé à fournir un accès permanent à internet, avec un débit garanti et une résolution des dysfonctionnements sous 4 heures. Ces engagements ont été considérés comme engagements de résultat, et ont été acceptés par le cocontractant.

L’éditeur, insatisfait du débit de connexion, a envoyé successivement trois lettres de mise en demeure, constatant la faiblesse du débit et faisant valoir le préjudice croissant du fait des dysfonctionnements. Restées sans réponse, il a alors sollicité la désignation d’un expert judiciaire, puis, la demande ayant été rejetée, a saisi au fond le tribunal de commerce aux fins d’obtenir la réparation du préjudice.

La Cour d’appel de Versailles a approuvé le juge de première instance en ce qu’il avait retenu un manquement grave du prestataire à ses obligations contractuelles (non-respect du débit garanti ainsi que du temps de rétablissement également garanti), laissant l’éditeur « faire face à des dysfonctionnements importants et répétés du service internet nécessaire à son activité, et ce pendant plus de 6 mois, sans aucunement tenter de résoudre ceux-ci, si ce n’est dans un contexte judiciaire ».

La Cour d’appel confirme également la décision de première instance ayant condamné le prestataire à réparer le préjudice subi par l’éditeur du fait du « temps passé (…), abonnement au service d’un fournisseur tiers valorisé (…), frais d’huissiers (…), remboursement de la facturation » du prestataire, mais non ce qui ne relève pas de « coûts directs ».

Surtout, la Cour a confirmé le jugement en ce qu’il avait déclaré inopposables les clauses limitatives de responsabilité. Effectivement, cette clause limitative de responsabilité limitait « à 50% du montant de l’abonnement mensuel, soit 340€, l’indemnisation d’une absence de rétablissement du service au-delà de 6 heures ». Cette indemnisation constitue « la seule conséquence du non-respect par la société » prestataire « des garanties de qualité service ».

Néanmoins, celui-ci a gravement manqué à ses obligations contractuelles et « le caractère dérisoire de l’indemnisation vide de sa substance une obligation essentielle souscrite », qui est de fournir sans interruption un service internet avec un débit garanti et son engagement de résolution des dysfonctionnements sous 4 heures.

Il est alors retenu que « cette limitation crée un déséquilibre entre les parties dans la relation contractuelle puisque le coût d’une absence ou d’un dysfonctionnement du service », quelle qu’en soit la durée, « est si faible (…) qu’il dénature l’obligation de fournir un service avec débit minimum garanti et un délai de rétablissement également garanti ».

Cela ne contraint donc le prestataire qu’à intervenir « contrainte et forcée à la suite d’une assignation sans respecter ses propres obligations contractuelles ».

La Cour d’appel de Versailles a ainsi confirmé le jugement de première instance et considéré que pareilles clauses limitatives de responsabilités devaient être « réputées inopposables à la société » prestataire.

Aux termes de l’article 1132 (anciennement 1110) du Code civil : »L’erreur de droit ou de fait, à moins qu’elle ne soit inexcusable, est une cause de nullité du contrat lorsqu’elle porte sur les qualités essentielles de la prestation due ou sur celles du cocontractant ». Par ailleurs, il est de jurisprudence constante que le prestataire professionnel est tenue à une obligation de conseil et d’information avant la conclusion du contrat avec son client.

Pour ce faire, il lui appartient de se renseigner et de s’informer sur les besoins et la volonté de son client, y compris lorsque ces derniers sont des professionnels. Dans une décision du 27 janvier 2020 (n°18/02590), la Cour d’Appel de Colmar a du se positionner sur la question de savoir si un contrat encourait la nullité, pour erreur du client sur les qualités attendues du matériel proposé, si le fournisseur avait manqué à cette obligation d’information et de conseil.

En l’espèce, le client a acquis un système de vidéosurveillance pour une station de lavage de véhicules. Ce système avait pour but de permettre l’identification des auteurs de dégradations, vandalisme ou autres infractions et ainsi de pouvoir se retourner contre les responsables. Il s’est avéré, lors d’une dégradation ayant eu lieu la nuit, que la mauvaise qualité des images de la vidéosurveillance ne permettait pas de lire la plaque d’immatriculation du véhicule et ainsi d’identifier le responsable.

La société cliente a assigné le prestataire devant le tribunal d’instance, demandant la nullité de la convention pour erreur substantielle sur la qualité du système de vidéosurveillance et la restitution des sommes engagées en contrepartie de la restitution du système, ainsi que des dommages et intérêts. Ce tribunal ayant rejeté les prétentions de la société cliente, celle-ci a formé appel.

Il existait dans les faits une contradiction au devis. L’expert a effectivement relevé que bien que le devis mentionnait les besoins du client d’un « système de vidéosurveillance fonctionnant en mode jour comme en mode nuit, lui procurant l’enregistrement d’images extrêmement détaillées, diurnes ou nocturnes, de nature à lui permettre l’identification d’auteurs d’actes de vandalisme », les caractéristiques techniques de la solution proposée au devis ne pouvaient satisfaire ce besoin.

La Cour d’appel a rappelé que « l’obligation d’information et de conseil du vendeur à l’égard de son client sur l’adaptation du matériel vendu à l’usage auquel il est destiné existe à l’égard de l’acheteur professionnel, dans la mesure où sa compétence ne lui donne pas les moyens d’apprécier la portée exacte des caractéristiques techniques du dispositif en cause. Il appartient au vendeur d’établir par tous les moyens, la preuve de ce qu’il a accompli son obligation d’information. »

La Cour a finalement conclu au fait que la société prestataire avait « parfaite connaissance de la volonté de sa cliente de disposer d’un enregistrement d’images extrêmement précises et détaillées », et qu’il lui appartenait donc « de lui proposer un matériel permettant notamment la lecture de plaques minéralogiques de nuit ou de l’informer des limites du matériel choisi. »

En définitive, la société cliente n’ayant « aucune compétence en matière de systèmes de vidéosurveillance et d’informatique », elle était ainsi créancière d’une obligation d’information et de conseil vis à vis du prestataire.

N’ayant pas bénéficié de ces informations, et le matériel livré ne correspondant pas à ses besoins, la cliente a été jugée légitime à soutenir que ce manquement à l’obligation d’information et de conseil avait provoqué pour elle une « erreur sur les qualités attendues du matériel proposé, justifiant l’annulation de la convention conclue entre les parties ».

Cette solution est à rapprocher de décisions rendues dans le même sens sur le défaut d’obligation d’information ou de conseil du prestataire informatique entraînant une erreur sur les qualités substantielles de la fourniture de bien ou service, (Cour d’appel de Paris, 24 mai 2019 (n°16/24413), Cour de Cassation, chambre commerciale, 27 novembre 2019 (n°18-15.104)).